为什么要确定侵权产品销售额？ 民事案件中的损害赔偿通常限定在原告受到的损失内，这就是民事赔偿领域经常适用的“填平”原则。对于知识产权侵权赔偿而言，“按照侵权人侵权获利来确定赔偿数额”这一规则闪现着“填平”原则的影子，其逻辑是侵权人本应该主动寻求权利人授权，其未经授权而所获的利益应该补偿给权利人作为权利人的损失。应该注意到，在市场竞争加剧、知识产权摩擦频发的今天，标的额数千万元乃至上亿的案件屡见不鲜。由于知识产权四大护法（《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》）中规定的法定赔偿最高只有500万元，法院酌定超过500万元的赔偿案例凤毛麟角，显然在侵权情节严重的案例中无法弥补权利人的损失。实践当中为了提高判赔金额，权利人经常主张按照侵权人的侵权获利来确定赔偿数额，侵权获利可以简单概括为以下公式来计算得到： 侵权获利=侵权产品销售额×侵权产品利润率×知识产权贡献率 可见，侵权产品销售额对于侵权获利起到至关重要的作用，本文着重讨论知识产权侵权诉讼中侵权产品销售额在司法实践中的确定方法。 法律依据 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款，专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条，人民法院依据商标法第六十三条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。 常用侵权产品销售额的确定方法 1. 根据侵权人网店中显示的销售量和评价数来确定：比如（2015）京知民初字第1677号民事判决书中，侵权产品销售总数通过“天猫”网站销售的产品数量确认为10446件。关于被控侵权产品单价，因确有证据显示产品会进行特价销售，法院酌情确认原价销售及特价销售的产品各占总销量的50％，即产品平均单价为35元。 再比如（2018）苏01民初3207号民事判决书中，根据原告以店铺中商品评论数量作为销售量进行的统计，以上店铺销售被控侵权产品的销售总额达76153888.8元。而向电商平台调取的数据显示，被告中山奔腾公司在京东网开设的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）的销售总额为13836546.66元；被告独领风SAO公司在淘宝网开设的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）的销售总额6499201.67元。 将原告根据评论数量计算的结果与调取的数据对比可见，以评论数量计算的销售量及销售额并不准确，远低于实际的销售量及销售额，原因是部分消费者在交易后未发表评论，故该部分交易在店铺的评论中未能体现。由此可以推断，以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元，即使是只加上该两店铺的销售数据差额，销售总额也达83157636元。 2. 根据向电商平台调取的网店销售数据来确定：比如（2019）苏民终1316号民事判决书中，二审法院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。具体计算如下： 2.1. 关于4家直营店的销售额：京东网上的索菲亚生活电器旗舰店（原名小米生活官方旗舰店）与淘宝网上的Beves奔腾电器官方店（原名小米生活官方店）销售额以一审法院从电商平台调取的数据为准，两家店铺销售额分别为13836546.66元、6499201.67元。京东网的“小米生活米家专卖店”与1号店上的“小米生活官方旗舰店”按照评论数计算，销售额分别为76679元、9353000元。上述四家直营店销售额合计29765427.3元。 2.2. 关于19家经销商的销售额：根据评论数乘以单价计算，合计为52321310元，按照6折计算为31392786元。 3. 根据侵权人提交的财务报表的数据来确定：比如（2017）粤73民初2163号民事判决书中，被告安徽纽曼公司提交了其资产负债表和利润表的数据，根据利润表，其2014年1月—2019年3月卡波销售总额37046171.71元。安徽纽曼公司自认的销售额已经超过第101号鉴定和海关数据的总和，具有合理性。 再比如（2017）京0102民初2431号中，原审被告中远鞋业公司提供了2015、2016年度财务数据为基础计算原审被告侵权所获得的利润。 4. 根据法院向税务局调取的侵权人发票开具情况来确定：比如（2021）沪73知民初612号民事判决书中，一审法院向国家税务总局宁波市鄞州区税务局（以下简称鄞州税务局）调取了下列材料：2016年9月19日至2021年11月19日期间，销售方名称为“宁波精成车业有限公司”或纳税人识别号“91330212758880400F”，货物名称包括“镜面驱动器”、规格型号包括“JCDES-22118”的发票、开票记录、统计表或台账。 鄞州税务局向本院的回函材料内容为包含有“JCDES-22118”发票信息的EXCEL表格，该表格包括开票日期、发票代码、发票号码、商品名称、数量、单价、金额。根据上述表格材料中内容，经各方当事人统计确认，型号为“JCDES-22118”的镜面驱动器产品的不含税销售金额总计119,320,677.49元，含税销售金额总计137,549,258.20元。一审法院最后以含税销售金额作为计算侵权获利的基数。 再比如(2015)苏中知民初字第00201号民事判决书中，一审法院依据蜗牛公司的申请，于2016年7月13日至四川省成都高新技术产业开发区国家税务局调取了2015年7月至2016年7月期间天象公司与爱奇艺公司之间增值税专用发票开具情况清单及增值税专用发票认证情况清单，并根据该发票开具数据计算得到侵权人的侵权获利（违法所得）。 5. 根据国家机关备案的侵权产品的销售量来确定：比如(2016)京73民初277号民事判决书中，一审法院根据北京市新闻出版广电局备案的部分被控侵权字典印刷委托书”的信息统计表，2012年9月30日至2016年9月30日，华语出版社出版印刷了952700册被控侵权字典，码洋共计20310160元。 6. 根据行政机关处罚决定书记载的销售量来确定：比如（2020）浙03民终161号民事判决书中，阿迪达斯公司提供的adidsa官方旗舰店在售的正品鞋子标价为189元/双至1799元/双不等。二审法院决定选取对阿迪达斯公司最为不利的189元/双正品鞋单价作为计算依据。正邦公司因生产、销售侵犯阿迪达斯公司商标权的鞋帮先后三次被行政机关查获并受到行政处罚，其中第三次查获了6050双鞋帮，正邦公司陈述这些鞋帮将要销售到俄罗斯且售价为5元/双，可见这些鞋帮已处于可销售状态，将造成阿迪达斯公司正品鞋子的销售量流失，应计算为销售量。 7. 根据侵权人自认的销售量来确定：比如（2018）苏05民初115号民事判决书中，椰乡缘公司自认2015年3月1日至2015年8月31日期间就侵权产品的的销售金额达3235601.2元，由于椰乡缘公司的侵权行为在本案开庭时仍在持续，参照2015年3月1日至2015年8月31日的销售金额进行推算，截止开庭当日总销售金额在2200万元以上，考虑鹰航公司日产万件的产能以及椰乡缘公司遍布全国各地的销售网络，该推算总额并未超出合理范围。 再比如（2017）京73民终1991号民事判决书中，二审法院依据双方当事人均认可的中远鞋业公司在天猫、淘宝网、京东×××售额16646526.8元以及三上诉人在二审中自认的其在线下可能的被控侵权商品销售数量酌情确定三上诉人在2015年及2016年两年在线上线下总计销售被控侵权商品的销售额为1800万元。 结语 按照常理，与侵权行为相关的账簿、资料通常由侵权人掌握，只要侵权人愿意主动提供，侵权产品销售额的获得并不难。实践当中侵权人举证存在两大障碍：1、由于侵权产品销售额数据较大，侵权人主动提交将会导致需承担与之相适应的侵权赔偿数额，侵权人出于逃避责任或者侥幸心理，不愿意提供。2、侵权人既便提供了与侵权产品销售额相关的财务数据，但数据提供不真实，存在做低的意愿和现实可能性，法院一般不轻易认定。故侵权产品销售额的确定是多方证据博弈的结果，哪方证据公信力越强，越可能被法院所认可。 作者简介：王桂名，专利代理师，律师，知识产权从业20年。